Gwarancja ubezpieczeniowa przeszkodą w zawarciu umowy

przez Jakub Baraniewski dnia 3 sierpnia 2012

Ostatnio dociera do mnie coraz więcej sygnałów o problemach z zabezpieczeniem należytego wykonania zamówienia publicznego w formie gwarancji ubezpieczeniowej.

Zamawiający umieszczają w SIWZ jako jedną z form zabezpieczenia gwarancję ubezpieczeniową bez podawani jej szczegółowej treści lub wzoru.

Następnie kiedy wybrany w przetargu Wykonawca przedstawia standardowy wzór gwarancji ubezpieczeniowej stosowany przez ubezpieczyciela, Zamawiający oświadcza, że nie akceptuje tego wzoru i wprowadza w nim zmiany, które jego zdaniem lepiej zabezpieczają interesy Skarbu Państwa.

Ubezpieczyciele nie chcą się się zgodzić na tak radykalną konstrukcję gwarancji. Poza tym twierdzą, że ustalali już wcześniej standardowe wzory gwarancji ubezpieczeniowej z jednostkami nadrzędnymi nad Zamawiającym.

Warto zauważyć, że ubezpieczycieli, którzy jeszcze udzielają gwarancji ubezpieczeniowych w kluczowych obecnie dla zamówień publicznych branżach (budownictwo, drogi) zostało już bardzo niewielu.

W efekcie takich działań Zamawiającego, jeżeli Wykonawca nie złoży zabezpieczenia w gotówce, nie dochodzi do zawarcia umowy. Zdaniem Zamawiającego  oczywiście z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy. Zamawiający zaprasza do zawarcia umowy następnego w kolejności Wykonawcę i zatrzymuje wadium niedoszłego Wykonawcy.

W moim przekonaniu praktyka taka jest nie tylko pozbawiona podstaw prawnych ale także wysoce szkodliwa właśnie z punktu widzenia interesów Skarbu Państwa.

Po pierwsze zamówienie realizowane jest przez podmiot, którego oferta nie została uznana za najkorzystniejszą.

Po drugie skłonienie Zamawiającego do wniesienia zabezpieczenia w gotówce „sciąga” pieniądze z rynku, których w obecnej sytuacji gospodarczej i tak jest znaczny deficyt.

Po trzecie Zamawiający nie ma prawa do zmiany warunków zamówienia publicznego określonych w ogłoszeniu i SIWZ i naraża się na roszczenia odszkodowawcze.

Skoro Zamawiający nie określił wzoru gwarancji ubezpieczeniowej to powinien przyjąć gwarancję w takiej formie w jakiej standardowo proponuje ubezpieczyciel.

Nie istnieje co prawda ustawowa definicja gwarancji ubezpieczeniowej.

Jednakże – najkrócej rzecz ujmując, jej treść sprowadza się do zagwarantowania wypłaty przez gwaranta (zakład ubezpieczeń) na rzecz beneficjenta gwarancji (gwarantariusza) określonego świadczenia pieniężnego na wypadek zajścia wymienionego w gwarancji zdarzenia.

Jeżeli zatem proponowany przez zakład ubezpieczeń wzór gwarancji, stosowany dotychczas w praktyce, spełnia w/w warunki to Zamawiający nie powinien stawiać dodatkowych warunków dotyczących treści gwarancji, w szczególności gdy nie stawiał tych warunków na etapie ogłaszania przetargu.

Jak temu zaradzić ?

Zgłoś gotowość do zawarcia umowy w ustalonym terminie, przedstaw gwarancję ubezpieczeniową o treści standardowo proponowanej przez zakład ubezpieczeń (ważne żeby gwarancje o takiej treści były już stosowane w praktyce).

Jeżeli Zamawiający odmówi podpisania umowy, zażądaj zwrotu wadium a następnie możesz żądać odszkodowania z tytułu utraconego zysku z niezawartej umowy.

Najważniejsze żebyś nie dał się zmusić do rezygnacji z zawarcia umowy z Twojej inicjatywy i należycie udokumentował, fakt że nie doszło do zawarcia umowy z winy Wykonawcy, który zmienia warunki przetargu po jego rozstrzygnięciu.


{ 1 komentarz }

GDDKiA zapłaci podwykonawcom

przez Jakub Baraniewski dnia 25 lipca 2012

Jest szansa na powstrzymanie domina upadłości wśród podwykonawców autostrad.

Lada dzień  Prezydent powinien podpisać ustawę o spłacie niektórych niezaspokojonych należności przedsiębiorców, wynikających z realizacji udzielonych zamówień publicznych.

 

Przedsiębiorca będzie mógł zgłosić Generalnemu Dyrektorowi należność, która przysługuje mu od wykonawcy:

1) który zalega z zapłatą za zrealizowane i odebrane prace co najmniej 30 dni albo

2) wobec którego ogłoszono upadłość albo sąd oddalił wniosek o ogłoszenie upadłości na podstawie art. 13 ustawy z dnia 28 lutego 2003 r. – Prawo upadłościowe i naprawcze.

 

Wnioski do GDDKiA o wypłatę prawdopodobnie będzie można składać już w sierpniu. Warto więc już je przygotować.


{ 0 komentarze }

Nowy blog prawniczy

przez Jakub Baraniewski dnia 20 lipca 2012

Z przyjemnością informuję, że do grona polskich blogów prawniczych dołączył blog
Roberta Ratajczaka o prawie autorskim. Koniecznie zajrzyj tutaj: http://www.Prawo-Autorskie-Blog.pl.


{ 2 komentarze }

Zamówienia publiczne a upadłość

przez Jakub Baraniewski dnia 6 lipca 2012

Czy przedsiębiorca wobec którego ogłoszono upadłość może brać udział w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego ?

Pytanie to pada coraz częściej w związku z głośnymi upadłościami w branży budowlanej i drogowej – HYDROBUDOWA POLSKA S.A, Przedsiębiorstwo Robót Drogowych i Mostowych S.A.  z Kędzierzyna-Koźla, Dolnośląskie Surowce Skalne S.A.

Przedsiębiorstwa funkcjonujące w tych branżach w przeważającej części „żyją” z zamówień publicznych.

Ogłoszenie upadłości zasadniczo wyklucza oferenta z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego

ALE

W przypadku ogłoszenia upadłości z możliwością zawarcia układu i zawarcia układu zatwierdzonego prawomocnym postanowieniem sądu, przedsiębiorca nadal ma możliwość startowania w przetargach.

Prawo Zamówień Publicznych

„Art. 24. Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się:

2) wykonawców, w stosunku do których otwarto likwidację lub których upadłość ogłoszono, z wyjątkiem wykonawców, którzy po ogłoszeniu upadłości zawarli układ zatwierdzony prawomocnym postanowieniem sądu, jeżeli układ nie przewiduje zaspokojenia wierzycieli przez likwidację majątku upadłego;”

W praktyce zatem ogłoszenie upadłości z możliwością zawarcia układu wyłącza przedsiębiorcę z udziału w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego jedynie na okres kilku miesięcy.

Biorąc zatem pod uwagę sezonowość pracy w w/w branżach zgłoszenie wniosku o ogłoszenie upadłości (oczywiście układowej) w okresie zmniejszonej aktywności zamawiających w prowadzeniu postępowań o udzielanie zamówień publicznych wcale nie musi skutkować paraliżem funkcjonowania firmy.

Zgłoszenie natomiast wniosku o ogłoszenie upadłości i zawarcie układu z wierzycielami może doprowadzić zredukowania zobowiązań (Hydrobudowa S.A. zaproponowała redukcję nawet o 56%), anulowania odsetek oraz rozłożenia w czasie spłaty zobowiązań.

Pomijając  konsekwencje dla członków zarządu spółek związane z niezgłoszeniem wniosku o upadłość, może ona wbrew swojej nazwie doprowadzić do uzdrowienia finansów przedsiębiorcy.

Nie bój się więc upadłości w kryzysie 🙂


{ 0 komentarze }

Dialog techniczny nowelizacja PZP

przez Jakub Baraniewski dnia 14 czerwca 2012

Zamawiający często borykają się z problemami dotyczącymi opisu przedmiotu zamówienia.

W szczególności problematyczne są opisy przedmiotów, w których wykorzystywane są skomplikowane rozwiązania technologiczne. Jednakże często – wydawałoby się prosty – opis zamawianego samochodu dostarcza wiele trudności.

Nie można przecież wymagać od Zamawiającego posiadania wiedzy technicznej z każdej dziedziny.

Szpital o budownictwie, Miasto o motoryzacji…?

Przed sporządzeniem opisu przedmiotu zamówienia należałoby skonsultować to z fachowcami – praktykami a nie ze specjalistą od sporządzania SIWZ w każdej dziedzinie.

Specjalista oczywiście radzi sobie jak potrafi. Szuka informacji w internecie, konsultuje opis ze szwagrem budowlańcem i stryjem mechanikiem samochodowym ;). Jednakże pomimo dobrej woli specjalisty trudno uznać taki sposób konstruowania opisu przedmiotu zamówienia za profesjonalny.

 Przepisy i orzecznictwo „europejskie” dopuszczają stosowanie dialogu technicznego. Polskie ustawodawstwo też tego  nie zabrania. Jednakże Zamawiający w obawie przed zarzutami „ustawiania przetargów” niezwykle rzadko kontaktują się z fachowcami mogącymi być potencjalnymi wykonawcami.

Efektem tego strachu są błędnie lub nieprecyzyjnie sporządzone opisy przedmiotu zamówienia.

Wykonawca wygrywa przetarg zawiera umowę, a potem zaczynają się problemy:

Błędy w projekcie, które uniemożliwiają realizację inwestycji

Opisana technologia wyszła z użycia

Materiały wskazane w SIWZ są nie dostosowane do danej inwestycji itp…

W wyniku takiego nieprecyzyjnego zamówienia Zamawiający nie dostaje tego o co mu chodziło – bo nie miał odpowiedniej wiedzy technicznej żeby to opisać a Wykonawca ma problem z rzetelnym wywiązaniem się z umowy.

Remedium na te wszystkie niedogodności jest wspomniany wyżej „Dialog techniczny” czyli doradztwo i udzielanie informacji niezbędnych do sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia, przez fachowców – potencjalnych wykonawców.

Planowana nowelizacja PZP po raz pierwszy w polskim ustawodawstwie ma regulować kwestie dialogu technicznego.

Dodaje ona art. 31a- 31c, które mają regulować kwestie dialogu technicznego oraz zmienia art 24 ust 2 pkt 1 PZP pozwalając na wzięcie udziału w ubieganiu się o zamówienie publiczne przez podmioty, które doradzały w toku dialogu technicznego.

W moim przekonaniu jest to bardzo korzystna dla interesu publicznego regulacja, która wreszcie pozwoli na uniknięcie wyżej opisanych paradoksów i  kłopotów.

Wspomniana nowelizacja przewiduje jeszcze kilka roztropnych rozwiązań np. dotyczących ograniczeń w wykluczaniu Wykonawców, ale o tym następnym razem…

Projekt ustawy o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi, przyjęty przez Radę Ministrów w dniu 8 maja 2012 r., został skierowany do Sejmu w dniu 4 czerwca 2012r.


{ 0 komentarze }